Eine Ersatzvornahme kann der Auftraggeber oder Bauherr grundsätzlich immer durchführen. Ob er aber die Kosten für die Ersatzvornahme ersetzt bekommt, hängt davon ab, ob bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Nach dem bürgerlichen Gesetzbuch besteht in der Regel dann ein Aufwendungsersatzanspruch, wenn der Auftragnehmer für den Mangel verantwortlich ist und er den Mangel trotz einer angemessenen Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels, nicht beseitigt hat.

Freilich ist hier unklar, wann eine Frist angemessen ist. Bei der Frage der „Angemessenheit“ kommt es insbesondere auf den Einzelfall an. Bei kleineren Gewerken kann eine Frist von drei Tagen ausreichend sein. Bei größeren Gewerken mag eine Frist von vier Wochen als angemessen erscheinen. Selbstverständlich kann eine Fristsetzung auch entbehrlich sein, weil sie keinen Sinn machen würde. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Auftragnehmer die Beseitigung endgültig verweigert, die Nacherfüllung bereits fehlgeschlagen ist oder eine Fristsetzung dem Auftragnehmer oder Bauherren als nicht zumutbar scheint.

Neben diesen allgemeinen Voraussetzungen des bürgerlichen Gesetzbuches ist Vorsicht geboten, wenn in dem Bauvertrag – wie es sehr häufig der Fall ist – die Geltung der VOB/B (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B) vereinbart wurde. Aus der VOB/B ergeben sich nämlich auch für Ersatzvornahme einige Sondervorschriften. Besonders wichtig ist hier, dass eine Ersatzvornahme vor Abnahme des Werkes, dass heißt während der Ausführung des Werkes, nur dann zulässig ist, wenn der Auftrag vorher entzogen wurde. Das bedeutet, dass der Auftraggeber oder Bauherr den Vertrag zum Auftragnehmer zunächst schriftlich kündigen muss, bevor er eine Ersatzvornahme durchführt. Tut er dies nicht, hat er später keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz.